Contractació Pública

1. Origen, Evolució i Naturalesa Jurídica

A diferència dels contractes civils, basats en la igualtat de les parts, els contractes administratius incorporen clàusules exorbitants. Aquestes prerrogatives permeten a l'Administració interpretar unilateralment el contracte o modificar-lo mitjançant el ius variandi per satisfer l'interès públic, sempre sota uns límits i amb la corresponent compensació econòmica.

Per delimitar què és un contracte administratiu i què és privat, la jurisprudència espanyola, a partir del cas de l'Hotel Andalucía Palace, va formular la teoria dels actes separables: fins i tot en els contractes privats de l'Administració, la fase de preparació i adjudicació es regeix pel dret administratiu, mentre que els seus efectes i extinció se sotmeten al dret privat civil.

2. Marc Normatiu i Principis Generals

La vigent Llei 9/2017, de Contractes del Sector Públic (LCSP), transposa les directives europees, com la 2014/24/UE, amb l'objectiu principal d'obrir el mercat a la lliure competència a escala europea. L'actuació contractual es regeix per principis fonamentals:

• Igualtat i no discriminació: prohibeix la discriminació per raó de nacionalitat i garanteix el mateix tracte a tots els licitadors.
• Transparència: combat la corrupció i es materialitza mitjançant el Registre de Contractes del Sector Públic.
• Concurrència: exigeix procediments competitius basats en criteris objectius per obtenir la millor relació qualitat-preu.
• Publicitat: els procediments s'han d'anunciar a través del perfil del contractant, la Plataforma de Contractació del Sector Públic o els diaris oficials corresponents.
• Confidencialitat: protegeix secrets tècnics i comercials dels licitadors.

3. Àmbit d'Aplicació de la LCSP

3.1. Àmbit Subjectiu

Per evitar que les entitats fugissin del dret públic, la legislació europea va imposar el concepte de poder adjudicador. La LCSP divideix el sector públic en tres graus d'intensitat:

1. Administració pública en sentit estricte: Estat, comunitats autònomes, entitats locals, Seguretat Social, universitats públiques i certs organismes autònoms. Són els únics subjectes que poden celebrar contractes administratius i se'ls aplica la LCSP amb màxima intensitat.
2. Poders adjudicadors no administració: entitats amb personalitat jurídica creades per satisfer necessitats d'interès general no mercantils, finançades o controlades majoritàriament pel sector públic. Celebren contractes privats i contractes subjectes a regulació harmonitzada.
3. Resta del sector públic: societats mercantils o entitats públiques empresarials que es financen al mercat. La llei se'ls aplica amb una intensitat menor.

La llei també contempla els encàrrecs a mitjans propis personificats o in-house providing: adjudicacions directes a un ens instrumental sobre el qual l'Administració exerceix un control anàleg, sempre que aquest ens dediqui el 80% de la seva activitat a l'Administració matriu i tingui capital íntegrament públic.

3.2. Àmbit Objectiu i Categories de Contractes

La LCSP distingeix tres categories generals segons el règim jurídic:

• Contractes administratius: només els subscriu l'Administració pública. Inclouen contractes típics, com obres, serveis i subministraments, i atípics. La LCSP regula tota la seva vida jurídica.
• Contractes privats: són els de l'Administració que no tenen caràcter administratiu i tots els que subscriu la resta d'ens del sector públic. L'adjudicació segueix la LCSP, però els efectes i l'extinció es regeixen pel dret privat.
• Contractes subjectes a regulació harmonitzada (SARA): són contractes d'obres, serveis o subministraments celebrats per poders adjudicadors que assoleixen determinats llindars econòmics i que s'han de publicar obligatòriament al DOUE.

4. Tipologia dels Contractes Típics

Dins dels contractes administratius, la LCSP estableix modalitats específiques:

• Contracte d'obra: transformació física d'un immoble o d'enginyeria civil. Requereix projecte previ i l'adjudicatari assumeix la responsabilitat de l'execució, excepte en casos de força major.
• Concessió d'obres: el concessionari executa l'obra i rep com a contraprestació el dret a explotar-la. El punt clau és la transferència del risc operacional. El termini màxim és de 40 anys.
• Concessió de serveis: substitueix l'antiga gestió de serveis públics. La contraprestació és el dret a explotar el servei i el concessionari assumeix també el risc operacional.
• Subministrament: adquisició o arrendament, amb opció de compra o sense, de béns mobles.
• Serveis: prestacions de fer que no substitueixen personal funcionari i que tenen per objecte una activitat diferent d'una obra. Amb caràcter general, la durada màxima és de 5 anys.

5. El Cicle Contractual i l'Adjudicació

El procediment contractual consta de diverses fases: preparació, selecció del contractista, adjudicació, formalització, execució i extinció. L'expedient ha de justificar sempre la necessitat del contracte i la suficiència del procediment triat.

Procediments de Selecció

• Obert: qualsevol empresari pot presentar oferta i no hi ha negociació.
• Restringit: només participen els candidats prèviament seleccionats i convidats. Tampoc no hi ha negociació.
• Negociat: s'admet per causes específiques, com projectes innovadors o irregularitats prèvies, i permet negociar condicions tècniques i econòmiques.
• Diàleg competitiu: pensat per a contractes complexos. L'Administració dialoga amb candidats seleccionats per trobar solucions i després rep ofertes finals.
• Associació per a la innovació: procediment específic per desenvolupar i adquirir productes o serveis innovadors inexistents al mercat.
• Adjudicació directa o contracte menor: per encàrrecs de quantia reduïda, amb aprovació de la despesa i factura, dins dels límits legals vigents.

Criteris i Garanties

L'adjudicació es basa en la millor relació qualitat-preu i pot integrar consideracions mediambientals i socials, com la inserció laboral o la reducció d'emissions. Per acreditar la solvència, en alguns casos s'exigeix la classificació del contractista.

També poden exigir-se garanties: una garantia provisional, habitualment fins al 3%, per assegurar la serietat de l'oferta, i una garantia definitiva, generalment del 5% ampliable, per cobrir incompliments o defectes d'execució.

6. Prerrogatives, Modificació i Extinció

En els contractes administratius, l'Administració conserva el privilegi d'interpretar, modificar, suspendre i extingir el contracte. Les modificacions derivades del ius variandi, justificades per raons d'interès públic, són obligatòries per al contractista si no excedeixen, amb caràcter general, del 20% del preu inicial, i exigeixen restaurar l'equilibri econòmic del contracte quan sigui necessari.

L'extinció normal es produeix pel compliment, però també es pot resoldre el contracte per força major, incompliment d'obligacions essencials o, en el cas de les concessions, per la facultat de rescat per part de l'Administració.

7. Jurisdicció i Recurs Especial

D'acord amb la teoria dels actes separables, la jurisdicció contenciosa administrativa coneix de tots els contractes administratius i també de la preparació i adjudicació dels contractes privats. La jurisdicció civil només coneix dels efectes i de l'extinció dels contractes privats.

La normativa europea va introduir el recurs especial en matèria de contractació, una via d'impugnació administrativa independent, ràpida i garantista dirigida a anuncis, plecs o adjudicacions de contractes SARA i d'altres contractes d'import rellevant. Aquest recurs és resolt per òrgans independents, com el Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals o el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic.